S. Eee, madem hizmet alanlara ayrımcılığı imkânsız kılan 10. madde değişikliği ve eğitimde ayrımcılığı engelleyen 42. madde değişikliği getiriliyor, 17. madde değişikliğine ne gerek var?
C: Gene güzel soru! (nerden buluyorsun bu güzel soruları? Hayret bişi!) Zaten AK-Parti’nin ve son günlerde MHP’nin de 17. madde değişikliği konusunda tereddütleri de kısmen buradan kaynaklanıyor. Şöyle ki 17. madde değişikliği fikri “madem yasak 17. madde hakkındaki AYM Kararı gerekçesine dayandırılıyor, biz de bu maddeyi de istismara kapalı hale getirelim, böylece yasağın gerekçesi kalksın” düşüncesidir. Buna ilaveten bir de MHP’nin “gerçek bir tehlike” olarak gördüğü peçe, çarşaf vs cinsi “kabul edilemez ” giysilere de kapıyı açmama kararlılığı. Anayasa’ya peçe, çarşaf gibi kelimeler barindiran maddeler konulamayacağına göre MHP bunu 17. maddeye konulmasını istiyor.
S : Ee konulsun, madem sorunu çözecek niye bekleniyor?
Tamam, konulsun, dert sadece kanunlarda böyle ucube ifadelerin bulunması değil. Anayasa’da da kanunlarımızda da var benzeri “bize özgü”, yabancılar için mizah malzemesi olan pek çok ifade. Fakat problem gene uygulama ve siyasallaşmış yargı problemi. Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi bağımsız (bunu siz laikçilerin kalelerinden diye okuyun; Bkz. “367 kere Maşallah! Laikliğe aykırı değilse tabii“) Hal böyle olunca 17. maddede yapılacak bir değişiklik kas yapayım darken göz çıkarma işlevi görebilir.
S: Niyeymiş ki?
Anayasa Mahkemesi kanun yapamaz. AYM ancak kanunların Anayasa’ya uygunluğunu denetler. Meclis Anayasa’yı da değiştirir kanunları da yapar. Dolayısı ile Anayasa’ya gore, Anayasa Mahkemesi’nin 10. ve 42 veya herhangi bir maddesini değiştirmesine engel olamaz. Bu yargının yasama yetkisini gaspı demektir. Ancak ve ancak madde değişikliklerini “usul” yönünden inceleyebilir. Bu değişiklikler CHP’nin ve 367-mucidi Sabih Kanadoğlu gibi militan laikçilerin iddialarının aksine “değiştirilemez” ilk dört madde ile ilgili hicbirsey demiyor. İlk dört madde ile ilişkilendirme ancak kanun koyucunun bu değişiklik ile kimin yararlanmasını istediğine karar vermek ve bunu temel alarak bir aykırılık bulma durumudur ki, niyet okuyarak değişikliğin hiçbir tevilinin zımnen dahi ifade etmediği bir yorum çıkarmak jungle hukukçularına dahi sac bas yoldurtacak bir zırvadır.
Ama 2547. sayılı yüksek öğretim kanunu ek 17. maddesi AYM’nin sadece usulden değil esastan da görüşmesine açıktır, kanun maddesi olduğu için. Baykal ve diğer laikçi aktörlerin “hadinsene çıkarın 17. maddeyi” diye bastırmaları ve MHP’yi 17. maddede ısrar etmeye kışkırtmaları da bundandır. Öyle görülüyor ki AYM’ deki hâkimlerin çoğunluğunun 17. maddenin yasak dayanağı olarak kullanılmasını engelleyici değişikliği geri çevireceğini çantada keklik olarak görüyorlar bu aktörler. Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerinin aksine buradan ekmek çıkarabileceklerini biliyorlar. Eğer madde değişikliği çıkar ve AYM’den döner ise laikçi bürokrasi ve gerektiğinde hâkimler pek ala “yasak 17. maddeden kaynaklanıyordu. Yasama 10. ve 42. maddeyi değiştirmenin yasağı kaldırmak için yeterli olmadığını düşünmüş olacak ki bir de 17. maddeyi değiştirmeye ihtiyac duydu. O madde AYM’den döndüğüne göre yasak devam edebilir” diyebilirler. “Diyebilir” derken legal olarak, hukuki olarak bunu yapmaya hakki vardır demiyorum; sadece bir öngörü. Steve Martin’in bir filminden bir cümle aklıma geldi “Hak adaletle ne alakası var bunun? Burası mahkeme”
S. Peki yukarı tükürsen sakal aşağı tükürsen bıyık diyorsun anladığım. 17. maddeye hiç dokunmasalar da uygulayıcı pek ala bu maddeye dokunulmadığına göre biz yasağa devam ederiz diyebilir.
C: Bkz.: Bir önceki sorunun cevabinin son 3 cümlesi. Jungle hukukunun geçerli olduğu yerde her şey olabilir. Ama gerçek hukuk geçerli ise, yasa koyucunun mevcut kanunlara ilaveten bir de “hizmet alanların kıyafet, din, mezhep, irk… vb özelliklerinden dolayı hizmet almaları engellenemez” ve ayni sebepler ile eğitim hakki engellenemez diye zaten var olan garantileri iki defa daha tekrarladıktan sonra hala yasaklara devam etmesi ancak hukuk anarşisi olarak tevil edilebilir. Biz fiilen değil hukuken neyin mümkün olduğunu konuşuyoruz burada.
Yârin: Uluslararası hukuk boyutu, AIHM
