Sorular ve cevaplarla “türban yasağı“ ve kaldırılması hususu (I)

S: Türkiye’de kamuda çalışanlar veya üniversite öğrencileri için başörtüsü veya turban yasağı var mıdır?

C: Legal olarak yoktur. Ne 657 sayılı Kamu Çalışanları Kanunu memurlar için, ne 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu üniversite öğrencileri için böyle bir yasak getirmektedir.
Bu gün AK-Parti ve MHP’nin özellikle Anayasa’nın 10. ve 42. maddeleri değişikliği ve 2547 sayılı kanunun ek 17. madde değişiklik teklifi ile getirdikleri çözümde sadece “hizmet alırken ayrımcılık yapılmayacağını” ve “kanunla belirtilmeyen bir yasağın olmayacağını” vurgulamaları bu “jungle hukukunun” bir tezahürüdür; siyasi bir tutumdur, uygulamdaki istismar deliğini kapatma gayesine matuftur. Söyle ki hukuken “hizmet veren” için de hiçbir engel olmamasına rağmen bu serbestinin tüm kesimler için fiilen de sağlanmasının siyasal olarak mümkün olmadığı görüşü hâkim. Bunun tevili şudur: Tüm hakları kurtaramayız, hatta en mağdur kesimin gasp edilmiş haklarının tamamını iade etmek de mümkün değil bu şartlarda. Bari en mağdur kesimin gasp edilmiş haklarının bir kısmını iade edelim. Bu da başarıdır.

Bu konjunkturel siyasi mülahaza veya politik doğruculuk, son olarak AK-Parti’li TBMM Başkanı Koksal Toptan tarafından da teyit edildi. Toptan “başörtülü vekilin meclise girmesi mümkün değil” demekle kalmadı namümkünlük halinin “iç tüzük ve teamüller” gereği olduğunu dahi söyledi. “teamüller” ifadesi “geçmiş tecrübe” manasında kullanıldı ise doğrudur. Fakat karar gerekçesinden hüküm çıkmayacağı gibi teamüllerden de hüküm çıkmaz. Toptan’ın bahsettiği teamül ancak “daha önce başı örtülü kadın Meclis’te hizmet vermedi ve vermek isteyen engellendi” manasında doğrudur. Hiçbir hukuki dayanağı yoktur. Pek ala gayrimeşru, illegal ve varlıgını daha once karşilaşilmamaya borclu “teamüller” de olabilir.

Fakat TBMM İç Tüzüğü’nün bunu engellediği konusunda Meclis Başkanı resmen yanlıştır. Çünkü Iç Tüzük’te 1999’da da 2008’de de hanim vekiller için “tayyör giyer” (madde 25 yanlış hatırlamıyorsam ) dışında bir sınırlama yoktur. Başörtüsünü yasaklayan hiçbir madde yoktur. Meclis Başkanı’nın bunu bilmeyeceği düşünülemeyeceğine göre onun yaptığı da jungle hukuku gereği siyasi hükmü hukuk kisvesi altında sunmaktır. Zaten yasakçıların hukuka yaklaşım tarzı da budur; mevcut siyasi gerekler için onu araçsallaştırmak.

Hiçbir Anayasa maddesi veya kanun böyle bir yasak hiçbir kesime getirmemiştir.

S: Dur bakalım ne diyorsun sen? Öyle ise AK-Parti_MHP haftalardır harıl harıl olmayan yasağı mı anayasal/kanuni düzenleme ile kaldırmaya çalışıyorlar?

C: Evet aynen öyle. Zaten bunu yapmakta çektikleri zorluk ta Anayasa’da zaten verilmiş olan bir hakkin, yargı ve Kurumlar (YOK , üniversiteler) tarafından istismarına kapalı, hava geçirmez hale getirmenin zorluğu. Hırsızın çalamayacağı kredi kartı yapmak gibi bir şey bu. Bakıyorlar adamlar, Anayasa zaten kanun önünde tüm vatandaşların inanış, irk, kültür, cinsiyet farkı gözetilmeksizin eşit olduğu yazılı (10. madde). Ve gene 42. madde tüm vatandaşların “eğitim hakki” ni sağlamış. Üstelik Anayasa’nın 27. maddesi ilaveten “ Herkes bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama ve yayma bu alanda araştırma yapma hakkına sahiptir” esasını getirmiş.

Ama buna rağmen ortada illegal bir fiili yasak var. Bunu uygulayıcıları Anayasa’yı çiğnemekten alıkoyacak güçten yoksun oldukları için kanuni düzenleme yoluna gidiyorlar. “ne yapalım ki hiçbir kotu niyetli yargıç veya idareci istismar edemesin” sorusunun cevabinin zorluğu tecrübeler ile ortada. Burası 367-Sabih’in saygın hukukçu, Yargıtay Başkanı ve simdi de “onursal başkan” olduğu ülke.

S: O zaman nedir bu yasağı savunan rektörler, asker, Yargıtay, Danıştay, diğer kurumlar’in, STK’larin, emekli subayların bahsettiği ictihad?

C: Ictihad mictihad yok. Olan şey su:

Merhum Turgut Özal zamanında (1989 sanıyorum) 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’na bir geçici 16. madde eklendi. Madde çok özel olarak “başörtüsünden” bahsettiği için Evren veya muhalefet bunu Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) götürerek iptal ettirdi (“dini temel aldığı” gerekçesi ile laikliğe aykırı bulundu) . Bunun üzerine ANAP yeni bir geçici madde (17) teklif etti. Madde “kanunlara aykırı olmamak şartı ile yüksek öğretimde kıyafet serbestisi” sağlıyor idi. Bu teklif Meclis’ten geçti ve eklendi. Evren onu da AYM’ ne götürdü. Fakat madde iptal edilmedi; çünkü “kanunlara aykırı olmayan serbesttir” gibi totolojik ve yeni bir şey eklemeyen maddenin iptali için bir sebep bulamadı zamanın AYM’si. Herhalde “kanunen yasak olmayan şey yasaktır” diyecek hali yoktu. Mahkemenin dedigi bu bakımdan manasızdir hüküm olarak aslında. Ama burası Türkiye olduğu için, yorumlardan, gerekçelerden hatta kafadan yasaklar çıkaran zihinler olduğu surece bu tür manasız gözüken ifadeleri de kanunlarda görmeye alışacağız.

S: Ama belli ki bu senin yorumun. Yasak yanlısı hukukçular kararı böyle yorumlamıyorlar ki yasak var. Ne diyorsun?

C: Sadece benim kişisel hukuk mantığımın ürünü değil bu yorum. O zamanki Anayasa Mahkemesi üyelerinden “geçici maddenin iptal edilmemesi kararına” şerh koyan bir üye de hukukçuların yaptığı ve benim de katıldığım bu yorumun aynısını yaptı. O üyenin adı Ahmet Necdet Sezer’dir. Muhalefet şerhinde “bu karar ile üniversitelerde türban serbest olacak” dedi, aynen değilse mealen. Aynı Sezer ancak CB olduktan sonra gene aynı karara dayanarak yasağı savundu ve uygulanmasına yardımcı oldu.

Bu da Emekli Emekli Hakim Vehbi Sabuncuoğlu’nun hukuki yorumu (Kaynak) :

“[D]olayısıyla, YÖK’ün başörtüsünü yasaklayan 20.12.1982 tarihli genelgesi ve bu genelgeye dayanılarak üniversite senatolarının verdiği yasak kararları da 2547 sayılı kanunun 17. maddesine bütünüyle aykırı olduğu için, anayasanın 124. maddesi gereğince hukuken geçersiz sayılması ve kaldırılması gerekir.

Netice olarak şunu belirtelim ki, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 17. maddesine göre, üniversitelerde, kıyık ve kıyafet ve bunun devamı olan başörtüsü ve türban, tamamen serbest olduğu ve Türkiye Cumhuriyetinde bugüne kadar, kadınların kılık ve kıyafetini ve başörtüsünü yasaklayan hiçbir kanun çıkarılmadığı halde, Anayasa Mahkemesinin başörtüsü ve türbanı yasakladığı yorumu yapılarak, yasak uygulamak, anayasanın 6/son, 7., 11., 12., 13/1., 27., 38/1., 38/3. ve 42/1-8. ile ve 124. maddelerine ve Türk Ceza Kanununun 1. maddesine aykırıdır.

Üniversitelerde başörtüsü yasağını Anayasa Mahkemesinin karar altına aldığı düşüncesi, şu iki kaynaktan gelmektedir.

Üniversitelerde başörtüsü yasağı, ilk önce Yüksek Öğretim Kurumunun (YÖK) 20.12. 1982 tarihinde yayınladığı bir genelge ile başlamıştır. Bu genelge üzerine üniversite senatoları, başörtüsü nü yasaklayan kararlar almışlardır. Bu yasakların kaldırılmasını isteyen Türkiye Büyük Millet Meclisi, 28.10.1990 tarihinde, 2547 sayılı YÖK Kanunu’nun 17. maddesini kabul etmiştir.

Bu kanun maddesi Cumhurbaşkanınca imzalanıp Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. O zamanki muhalefet partisi, bu maddenin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası ile yüksek Mahkemeye iptal dâvâsı açmış ise de, Anayasa Mahkemesi, bu maddenin anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Bu surette üniversitelerde kılık kıyafetin serbest olduğu kanunen teminat altına alınmıştır”.

S. Peki ama geçmişte Anayasa’da ve kanunlarda olmayan yasağı fiilen var eden uygulayıcı bürokrasi ve ona bu imkânı veren malzeme sunan yargı yeni Anayasa ve kanun değişikliklerinde bunu yapmayacağını nasıl garanti edeceğiz?

C: Güzel soru. Yukarda da dediğim gibi zaten mevcut Anayasa ve 17. madde değişikliğinde çekilen zorlukların kökeni de bu. 10. ve 42. madde ile yapılmaya çalışılan şey bu geçici 17. maddenin gerekçesinden çıkarılarak uygulanan hükmün hukuk dışılığını özellikle ifade etmek. Yani zaten hukuk prensibinin gereği olan ve Anayasa’da da ifade edilen bir prensibi özellikle bir istismarı engellemek için bir kere daha Anayasal madde haline getirmek.

Devamı yarın